Commentaire comparé de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 avec la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005

Commentaire comparé de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 avec la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005.

-COLLEGE JURIDIQUE FRANCO-ROUMAIN D'ETUDES EUROPEENNES-

La question de l'harmonisation des dispositions relatives à la fusion apparait comme un instrument très important pour le droit européen des sociétés qui permet à assurer la compétitivité des entreprises.

La fusion représente l'opération par laquelle une société transfère l'ensemble de son patrimoine à une autre société moyennant l'attribution à ses associés des parts du capital sociale de l'autre société. Du point de vue économique, il s'agit de la réunion de deux entités en une seule entité économique et juridique. On distingue deux formes de fusion que les Etats membres sont tenus de prévoir et qui apparaissent dans les directives 78/855/CEE (la troisième directive) et 2005/56/CE (la dixième directive). La première est la fusion par absorption qui est définit comme  "l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une autre, par suite d'une dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant l'attribution aux actionnaires de la ou des sociétés absorbées d'actions de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable". En ce qui concerne la deuxième forme de fusion, à savoir la fusion par constitution d'ne nouvelle société, on peut le définir comme la fusion par absorption, moins le fait qu'il ne s'agit pas de l'absorption d'une ou plusieurs sociétés par une autre, mais de la création d'une société anonyme nouvelle à laquelle sont transférés les actifs de deux ou plusieurs sociétés anonymes. Il existe aussi la fusion de sociétés en liquidation, par laquelle la ou les sociétés absorbées ou transférant leur patrimoine sont en liquidation, mais c'est obligatoire qu'elles n'aient pas encore commencé la répartition de leurs actifs entre leurs actionnaires (troisième directive - 78/855/CEE, art. 4 par. 1).

Pour mieux délimiter le sujet, on doit préciser qu'on se trouve dans le cadre de la fusion interne et transfrontaliere des sociétés dans le cadre de la CE.

La directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978, qui réglemente la fusion interne a été adopte le 9 octobre 1978 et son but est de réglementer les fusions de sociétés anonymes relevant d'un même Etat membre. Elle assure la protection des associés et la publicité des opérations de fusion. Cependant, elle comprend des limites parce que premièrement, son champ d'application est restreint qu'aux sociétés anonymes et, deuxièmement, par le fait qu'elle ne réglemente pas les fusions transfrontalières. La procédure régissant les fusions transfrontalières est désormais harmonisée depuis l'entrée en vigueur de la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil le 15 décembre 2005. Une fusion ou au moins l'une des sociétés participant à la fusion est rattachée au droit d'un autre Etat membre s'appelle une fusion transfrontalière. Ses objectifs sont la protection des intérêts des actionnaires et des créancières, la compétitivité des entreprises, et, en même temps, la participation des travailleurs y trouve une place importante.

Dans l'arret SEVIC Systems AG (CJCE - 13 dec 2005), l'autorité allemand a refusé l'inscription au registre du commerce d'une fusion entre une societé allemande et une luxemburgoise (la premiere absorbait la duexieme). La Cour a d'abord precisé que les operations de fusion en cause entrent dans le champ d'application de la liberté d'etablissmenet. La diffèrence de traitement entre les societés selon le caractère interne ou transfrontalier de la fusion était contraire à la liberté d'etablissement.  La solution donnée par la CJCE dans cet arrêt est très important dans le developpement de la fusion transfrontalière, même si sa portée a été limitée par l'adoption de la dixième directive (la directive 2005/56/CE) qui a harmonisé les procedures de fusions transfrontalières.

L'interet de la 3ème et de la 10ème directive est majeur. La troisieme directive est aussi un instrument qui facilite le developpement du droit europeen des fusions, elle a permet d'introduire cette instituion dans les Etats membres qui ne le connaissaint pas encore et en meme temps, de d'eliminer les differences de regime juridique applicable dans les differents Etats membres. Les deux directives en cause contribuent à la modernisation du droit des sociétés.

Enfin, le problème qui se pose est de savoir quelles sont les contributions apportées par les directives 78/855/CEE (directive fusion) et 2005/56/CE (directive fusions transfrontalière) au développement du droit européen des sociétés ?

Pour répondre à cette question, on devra dans une première grande partie de démontrer que les directives 78/855/CEE (la troisième) et 2005/56/CE (la dixième) représentent des instruments garants du développement du droit européen des fusions(I) et, dans une deuxième grande partie, de voir que la réglementation des fusions transfrontalières représente un besoin qui a été satisfait par l'adoption de la directive 2005/56/CE(II).

I. Les directives 78/855/CEE et 2005/56/CE - des instruments garants du développement du droit européen des fusions

On doit remarquer que les deux directives présentent des objectifs communs bien definits, une au niveau interne et l'autre au niveau des fusions transfrontalières(A). En plus, il existe un régime applicable perfectionné des fusions transfrontalières réglementées par la directive 2005/56/CE(B).

A. Des objectifs similaires bien définit des directives 78/855/CEE et de la directive 2005/56/CE

Les objectifs des deux directives sont presque les mêmes, à savoir la protection des intérêts des actionnaires et des créancier et la compétitivité des entreprises. Mais, en ce qui concerne la dixième directive, la place revenue à la participation des travailleurs est une très importante.

Il doit exister une information adéquate et objective des actionnaires des sociétés qui fusionnait et en même temps, une protection appropriée de leurs droits. Aussi, les créanciers des sociétés qui fusionnent devraient voir ses droits protèges et la fusion ne devrait pas leur porter préjudice.

Referat: Franta in prima jumatate a secolului al XVI-lea Referat: Formarea constiintei istorice

Pour la fusion interne, les actionnaires de la société absorbante disposant d'actions pour un pourcentage qui ne peut être fixe à plus de 5 % doivent avoir le droit d'obtenir la convocation d'une assemblée générale de la société absorbante appelée a se prononcé sur l'approbation de la fusion.

Tous les actionnaires ont le droit, un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale qui se prononce sur le projet de fusion, de prendre connaissance du projet de fusion, des comptes annuelles, des rapports de gestions, de l'état comptable, des rapports des organes d'administration ou de direction des sociétés qui fusionnent, etc.

Pour projeter les intérêts tant des associés, que des tiers, il est très important que la réalisation de la fusion transfrontalière fassent l'objet d'une publicité par l'inscription dans le registre public approprie.

Pour ce qui concerne la participation des travailleurs, on peut dire qu'elles sont celles qui se trouvent dans l'Etat membre ou se trouve le siège de la société issue de la fusion. Si au moins une des sociétés qui participent à la fusion emploie un nombre moyen de plus de 500 travailleurs et est gérée selon la directive 2001/86/CE, ces règles ne s'appliquent pas. Elles ne s'appliquent ni dans le cas ou le droit de la société issue de la fusion prévoit des règles qui n'assurent pas le même niveau de protection que le droit des sociétés prenant part a la fusion. Si cela se passe, on appliquera la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001, complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs.

Les deux directives permettent le développement du droit européen des sociétés, par l'harmonisation des droits nationales dans la matière de la fusion.

On a vu quelles sont les objectifs de la troisième et de la dixième directive, ensuite, on va démontrer qu'il existe un régime applicable perfectionné des fusions transfrontalières réglementées par directive 2005/56/CE

B. Un régime applicable perfectionné des fusions transfrontalières réglementées par directive 2005/56/CE

Le régime des fusions transfrontalières est presque le même que celui mis en place par la troisième directive, mais ils existent des dispositions différentes de celle prévues dans la troisième directive, à savoir l'approbation obligatoire par l'assemblée générale, le contrôle obligatoire de la fusion, etc. L'art 4 par. 1 lit. b) de la directive 2005/56/CE dispose qu'une société participant à une fusion transfrontalière se conforme aux dispositions et aux formalités de la législation nationale dont elle relève et le par. 2 dispose que ces dispositions et formalités concernent en particulier le processus décisionnel relatif à la fusion et, compte tenu de la nature transfrontalière de la fusion, la protection des créanciers des sociétés qui fusionnent, des obligataires et des porteurs de titres ou de parts.

Les projets communs de fusion qui doivent être établi par les organes d'administration ou de direction des sociétés qui fusionnent sont similaires aux deux directives en cause. Elles doivent avoir presque les mêmes contenus: des indications formelles (la forme, la dénomination, le siège sociale des sociétés qui fusionnent); le rapport d'échange des actions, ou le montant de la soulte; la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbe sont considère du point de vue comptable comme accomplies; les avantages accordes aux experts charges d'examiner le projet de fusion et d'établir un rapport écrit. Le projet de fusion est soumis aux mêmes exigences de publicité comme celles prévues dans la troisième directive au moins un mois avant la date que l'assemblée générale doit approuver le projet de fusion. Pour qu'il existe une information adéquate des actionnaires des sociétés qui fusionnent, les directives exigent l'établissement de deux rapports: un rapport établi par les organes d'administration ou de direction et un rapport établi par un ou plusieurs experts indépendants. L'article 8 par. 3 de la dixième directive précise expressément que le rapport d'expert contient au moins les mentions prévues à l'article 10, paragraphe 2, de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes. Ils doivent déclarer si, a leur avis, le rapport d'échange des actions et pertinent et raisonnable, indiquer la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange propose, se prononcer sur l'adéquation des méthodes choisit en l'espèce, indiquer les éventuelles difficultés particulières d'évaluation etc.

A la différence de la directive-fusion interne, la directive-fusion transfrontalière précise que c'est obligatoire que l'assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent approuve le projet de fusion. Alors, il n'est pas possible d'y déroger, comme dans le domaine de la fusion interne si certaines conditions sont remplies: la publicité est faite, pour la société absorbante, un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale de la ou des sociétés absorbées appelée à se prononcer sur le projet de fusion; tous les actionnaires de la société absorbante ont le droit, un mois au moins avant la date de la réunion de l'assemblée générale de prendre connaissance, au siège social de cette société, des documents indiqués à l'article 11 paragraphe 1; un ou plusieurs actionnaires de la société absorbante disposant d'actions pour un pourcentage minimal du capital souscrit doivent avoir le droit d'obtenir la convocation d'une assemblée générale de la société absorbante appelée à se prononcer sur l'approbation de la fusion. Ce pourcentage minimal ne peut être fixé à plus de 5 %. Toutefois, les États membres peuvent prévoir que les actions sans droit de vote sont exclues du calcul de ce pourcentage.

Ensuite, au contraire de la troisième directive, la dixième directive prévoit que les organes compétents de chaque Etat membre sont obligés de faire un contrôle obligatoire de la fusion. Ce contrôle se fait, en premier temps de la légalité de la fusion par une autorité de l'Etat membre pour la procédure qui relève de sa juridiction et, en deuxième temps, de la légalité de la fusion transfrontalière en ce qui concerne sa réalisation par une autorité judiciaire, administrative ou par un notaire d'un Etat membre, si ces choses relèvent de sa juridiction.

On a démontré que les directives 78/855/CEE (la troisième) et 2005/56/CE (la dixième) représentent des instruments garants du développement du droit européen des fusions, ensuite on va voir que la réglementation des fusions transfrontalières représente un besoin satisfait par la directive 2005/56/CE.

II. La réglementation des fusions transfrontalières - un besoin satisfait par la directive 2005/56/CE

Au niveau européen, la fusion transfrontalière est considérée aussi comme un instrument pour relise le marche intérieur et la compétitivité des entreprises. Premièrement on doit remarquer qu'elle a un champ d'application plus large que la troisième directive, ce qui représente un bénéfice pour les sociétés des capitaux (A), ensuite on veut préciser que les effets identiques de ces deux directives représentent un élément important d'une action communautaire nécessaire (B).

A. Un champ d'application plus large de la directive 2005/56/CE - un bénéfice pour les sociétés des capitaux

En ce qui concerne le champ d'application de la directive 78/855/CEE, malheureusement, on doit préciser qu'il est plus limité que celui de la directive 2005/56/CE car il est restreint aux sociétés anonymes. La deuxième a un champ d'application plus large, mais pas suffisamment large puisqu'elle ne s'applique qu'aux « fusions transfrontalière impliquant des sociétés de capitaux constituées en conformité avec la législation d'un Etat membre et dont le siège statutaire, l'administration centrale ou l'établissement principale se trouve a l'intérieur de la Communauté  si deux d'entre elles au moins relèvent de la législation d'États membres différents », comme le premier article de la directive 2005/56/CE le précise. Au contraire, la troisième directive s'applique uniquement aux fusions des sociétés anonymes relevant du même Etat membre. Cela s'explique par le fait qu'en 1978 existaient des divergences entre les réglementations existantes entre les Etats membres qui faisaient plus difficile une extension du champ d'application à toutes les sociétés de capitaux.

Les Etats membres peuvent ne pas appliquer les directives au sociétés coopératives constituées sous la forme d'une société anonyme (pour la troisième directive) ou si elles entrent dans la définition de la "société anonyme" (pour la dixième directive). Cela s'explique par le fait que les Etats membres prévoient dans presque tous les cas des régimes applicables différents à ces sociétés.

En plus, la troisième directive précise dans son premier article que «  les États membres peuvent ne pas appliquer la présente directive lorsqu'une ou plusieurs des sociétés qui sont absorbées ou qui disparaissent font l'objet d'une procédure de faillite, de concordat ou d'une autre procédure analogue. »

On a démontre que le champ d'application de la directive 2005/56/CE est plus large que celui de la directive 78/855/CEE, ce qui constitue un bénéfice pour les sociétés des capitaux. Ensuite on va démontrer qu'il existe des effets identiques des directives 78/855/CEE et 2005/56/CE, cela représentant un élément important d'une action communautaire nécessaire.

B. Des effets identiques des directives 78/855/CEE et 2005/56/CE - un élément important d'une action communautaire nécessaire

Pour ce qui concerne les deux directives, les législations de Etats membre dont relèvent les sociétés qui fusionnent déterminent la date à laquelle la fusion prend effet et la fusion doit faire l'objet d'une publicité effectuée selon les modes prévus par la législation de chaque Etat membre(art 17 et 18 de la directive 78/855/CEE; art 12 directive 2005/56/CE).

Les effets de la fusion transfrontalière et de la fusion interne sont identiques, étant les suivants : pour la fusion par absorption « a) l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée est transféré à la société absorbante; b) les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante; c) la société absorbée cesse d'exister. » (art 14 par 1 directive 2005/56/CE et art. 19 directive 78/855/CEE) ; pour la fusion par création d'une nouvelle société «  a) l'ensemble du patrimoine actif et passif des sociétés qui fusionnent est transféré à la nouvelle société; b) les associés des sociétés qui fusionnent deviennent associés de la nouvelle société; c) les sociétés qui fusionnent cessent d'exister. » (art. 14 par. 2 directive 2005/56/CE).

Pour que la société absorbante ne devienne propriétaire de ses propres actions, les directives précisent dans l'art 19 par. 2 (la troisième directive) et dans l'art 14 par. 5 (la dixième directive) qu'  aucune action de la société absorbante n'est échangée contre les actions de la société absorbée détenues soit par la société absorbante elle-même ou par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société, soit par la société absorbée elle-même ou par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société.

La dixième directive précise que si pour être opposable aux tiers le transfert de certains biens, droits ou obligations doit obéir à certaines formalités, ces formalités peuvent être accomplies par la société issue de la fusion. La troisième directive autorise la société absorbante à accomplir ces formalités, en laissant aux états membres la liberté de prévoir que la société absorbée peut continuer à procéder à ces formalité pendant une période maximale de six mois, sauf exception, après la date à laquelle la fusion prend effet.