The assement of prejudice in the private enforcement of the community law of competition

THE ASSEMENT OF PREJUDICE IN THE PRIVATE ENFORCEMENT OF THE COMMUNITY LAW OF COMPETITION

Summary

The private application of the Competition Law consists mainly of civil actions for the granting of remedies with the purpose of reducing the effects caused by an anti-competitive conduct. It must be stated that, at a community level, the private enforcement of the Competition Law is not fully developed and that the most alarming element in this regard is the small number of actions for compensation consequent on an anti-competitive conduct.

According to some specialists' opinion, this underdevelopment stage is due to a array of obstacles amongst which stands out the fact that the assessment of prejudice caused by an anti-competitive conduct is possible in an incertitude manner.

Naturally, the compensation covers both the real prejudice and the profit loss. In order to demonstrate the real prejudice one does not have to make an extra effort but that of proving the facts presented in the failed complaint, whereas for the profit loss we encounter an additional problem since this prejudice is not yet substantiated. The challenge stands within the reality that this prejudice can not possibly be proven with the same certainty as the real one. While the evaluation of the real prejudice can be accurately achieved, the quantification of the profit loss demands a probabilities exam which, in the best case scenario, can lead to the highlighting of a quantity that is close to the real value of the prejudice, but this real value shall never be reached.

Moreover, the problem of establishing the real value of the prejudice was not solved. A special pattern that can be applied by every expert and that can determine a value as close as possible to the real one is yet to be discovered.

The European Commission highlights in the Green Paper that the evaluation of the prejudice can very often be the result of a complex exercise and that the price of a thoroughly accurate assessment can become excessive when compared to the requested amount. Thus, the use of simplified calculus formulas is suggested, but presently there is no legal text that specifies them. Thought out the years, the financial literature and the economy have created different methods and techniques that can be applied in order to quantify the prejudice caused by an anti-competitive conduct.

Key words: the Competition Law, anti-competitive conduct, civil action, compensation.

Comisia Europeana evidentiaza in Cartea Verde ca determinarea prejudiciului poate fi de foarte multe ori rezultatul unui exercitiu complex si pretul asociat obtinerii unei estimari cat mai precise poate sa fie excesiv daca il comparam cu suma reclamata. Din acest motiv, se propune utilizarea formulelor simplificate de calcul, dar nu exista in ziua de astazi un text legal care sa le enumere. De-a lungul anilor, literatura financiara si economia au creat diverse metode si tehnici ce pot fi aplicate pentru a cuantifica prejudiciile cauzate de catre un comportament anticoncurential.

Cuvinte cheie: Dreptul concurential, comportament anticoncurential, actiune civila, despagubiri

I. Introducere

Aplicarea privata a Dreptului concurențial este formata in mare parte din acțiunile civile pentru obținerea de despagubiri ce au ca obiectiv atenuarea efectelor cauzate de un comportament anticoncurențial. Trebuie precizat ca, la nivel comunitar, aplicarea privata a Dreptului concurențial nu este dezvoltata suficient și ca elementul cel mai preocupator in materie este dat de numarul mic al acțiunilor in despagubiri introduse ca urmare a realizarii unei conducte anticoncurențiale.

Fostul Avocat General van Gerven, ce a jucat un rol important in evoluția aplicarii private a Dreptului concurențial la nivel comunitar, a afirmat ca acest stadiu de subdezvoltare se datoreaza unei multitudini de obstacole intre care se evidențiaza faptul ca aprecierea prejudiciilor cauzate de un comportament anticoncurențial se realizeaza cu incertitudine[1].

Trebuie menționat ca nu trebuie sa se indemnizeze doar prejudiciul efectiv ci și pierderea de profit. Daca pentru a demonstra prejudiciul efectiv nu trebuie realizat un efort suplimentar decat cel specific probarii faptelor incluse in plangerea efectuata, in cazul pierderii de profit existe o problema in plus pentru ca acest prejudiciu nu este inca materializat. Dificultatea se concretizeaza in imposibilitatea de a putea proba acest prejudiciu cu aceelași siguranța ca prejudiciului efectiv. In timp ce cuantificarea prejudiciului efectiv se poate realiza cu certitudine, pentru cuantificarea pierderii de profit se realizeaza un examen de probabilitați iar in cel mai bun caz se poate ajunge la determinarea unei cantitați apropiate de valoarea reala a prejudiciului insa niciodata aceasta valoare nu se va atinge.

Mai mult, problema imposibilitații de a determina valoarea reala a prejudiciului nu a fost rezolvata. Nu s-a creat inca un model special care sa fie aplicat de toți experții de așa forma incat sa se poata determina o valoare cat mai reala a acestuia.

Comisia Europeana evidențiaza in Cartea Verde ca determinarea prejudiciului poate fi de foarte multe ori rezultatul unui exercițiu complex și prețul asociat obținerii unei estimari cat mai precise poate sa fie excesiv daca il comparam cu suma reclamata[2]. Din acest motiv, se propune utilizarea formulelor simplificate de calcul, dar nu exista in ziua de astazi un text legal care sa le enumere.

De-a lungul anilor, literatura financiara și economia au creat diverse metode și tehnici ce pot fi aplicate pentru a cuantifica prejudiciile cauzate de catre un comportament anticoncurențial.

II. Modele pentru cuantificarea prejudiciilor

Raportul Ashurst

Raportul Ashurst ce dateaza din anul 2004[3] este un studiu juridic care ofera o viziune internaționala in tema tratata. Cu aceasta ocazie, Comisia Europeana a incredințat elaborarea unui raport care sa evidențieze situația acțiunilor in despagubire ce s-au introdus in urma realizarii unei conducte antitrust. In afara de analiza jurisprudenței europene, raportul prezinta cum vede doctrina aceasta problema și ce metode s-ar putea aplica pentru a determina cuantumul prejudiciilor.

Pentru calculul prejudiciului efectiv, modelul aplicat trebuie sa insumeze prejudiciul suferit de catre victima inaintea procesului, prejudiciul suferit in timpul procesului și cel suferit dupa terminarea acestuia. De asemenea, modelul trebuie sa stabileasca perioada de timp in care s-a manifestat prejudiciul real sau a avut loc pierderea de profit.

Aceasta perioada poate sa nu coincida cu perioada in care s-a realizat comportamentul anticompetitiv dat fiind ca prejudiciul se poate manifesta dupa sivarșirea infracțiunii așa cum se poate manifesta și dupa terminarea executarii infracțiunii. In aceasta ultima situație, se poate include o perioada de recuperare. De asemenea, cand instanța judecatoreasca ofera victimei o suma pentru a compensa pierderea de profit, aceastei sume trebuie sa i se aplice o rata de actualizare pentru ca este vorba aici de plata in avans a unui prejudiciu viitor. Este clar ca 1.000 de euro astazi nu este același lucru cu 1.000 de euro peste un an. Rata de actualizare aplicabila trebuie sa ia in considerație și situațiile de risc ce pot altera obținerea ipoteticului profit. In Statele Unite s-au aplicat rate de actualizare de pana la 19,4%.

Se pot da circumstanțe in care victima se afla in situația de a putea lua masuri pentru atenuarea consecințelor cauzate de actul anticompetitiv dar nu o face. Studiul pune in evidența ca, in aceasta situație, trebuie sa se calculeze prejudiciul fara a se ține cont de aceasta circumstanța.

Impozitele constituie un alt aspect luat in considerație. Daca profitul este impozabil, instanța judecatoreasca trebuie sa deconteze impozitul. Calcularea dobanzii pentru prejudiciile cauzate inainte de proces se va realiza conform prevederilor legii aplicabile in fiecare stat.

In ceea ce privește metodele de calcul ale prejudiciului, raportul evidențiaza importanța utilizarii de instrumente economice, financiare și contabile pentru a ajunge la o aproximare cat mai fidela realitații. Pentru aceasta expune diverse modele precum: modelul yardstick, modelul inainte-și-dupa, modelul bazat pe cost și tecnica regresiei.

Clasificarea acestor modele se realizeaza avand in vedere diverse aspecte. In principiu, fiecare model se poate utiliza pentru a calcula prejudiciul cauzat de orice tip de comportament anticompetitiv. De fapt, modelele nu sunt incompatibile și, de multe ori, se pot completa unele cu altele.

Modelul yardstick sau modelul de referința reușește sa aproximeze prejudiciul comparand stadiul economic al firmei paratului cu informație echivalenta. Poate fi vorba despre o alta firma similara din cadrul aceleeași industrii sau alta firma a paratului ce nu a fost afectata de comportamentul anticompetitiv. Utilizand acest model, experții nu pot compara doar diferite piețe geografice ci și diferite produse din care unul nu este afectat de comportamentul anticompetitiv insa se comercializeaza pe aceeași piața geografica relevanta ca și produsul afectat. Instanțele judecatorești au utilizat aceasta tehnica nu doar pentru a determina valoarea supraprețului ci și pentru a aprecia valoarea pierderii de profit.

Trebuie precizat ca, acest model a fost imprumutat din Dreptul antitrust american unde folosirea lui a fost acceptata de catre instanțe in anul 1946 in cazul "Bigelow vs. RKO Radio Pictures, Inc"[5].

Pentru folosirea acestui model, trebuie sa se identifice o piața geografica relevanta sau un produs cat mai similar posibil cu elementul afectat de comportamentul anticompetitiv. Este logic ca nu in toate cazurile se poate folosi acest model și nu mereu cand se poate folosi ofera rezultate demne de a fi luate in considerație. Spre exemplu, daca se analizeaza un comportament anticompetitiv mondial nu se poate identifica o piața geografica relevanta ce poate fi comparata cu piața afectata de comportamentul anticompetitiv. Pe de alta parte, in cazul comportamentelor anticompetitive naționale problemele pot fi de asemenea substanțiale pentru ca in state diferite firmele trebuie sa faca fața unor taxe diferite ce se impun in funcție de produsele sau serviciile oferite. Alt dezavantaj al aplicarii acestui model este ca, indiferent de infracțiunea savarșita, valoarea costurilor se menține constanta.

Al doilea model, numit modelul ,,Before-and-After" sau ,,inainte-și-dupa" utilizeaza surse externe infracțiunii pentru a estima scenariul ipotetic. In general, aceasta estimație se realizeaza comparand prețurile inainte, in timpul și dupa realizarea comportamentului interzis[6].

Acest model este mult mai vechi ca modelul yardstick. Deși, inițial, a fost creat ca și predecesorul sau pentru calculul prejudiciului efectiv, astazi se utilizeaza și pentru a determina valoarea supraprețului. Chiar daca s-a utilizat pe o perioada mai mare de timp, acest model a primit mai multe critici decat modelul yardstick, deoarece economiștii ințeleg ca nu e suficient sa se foloseasca variația prețului inainte și dupa realizarea comportamentului anticompetitiv. Pe piața exista și alți factori in afara de acest comportament care pot afecta prețul unui product. Modelul ințelege prejudiciul ca diferența intre prețul existent inainte de realizarea comportamentului interzis și prețul existent in timpul realizarii acestuia. Nu este suficient sa se utilizeze singur acest model dat fiind ca parțile implicate intr-un cartel pot stabili un preț precartel și, ca rezultat, modelul va masura diferența intre prețul precartel și prețul ce opereaza in timpul cartelului. Mai important este ca, pe piața se pot manifesta schimbari care nu au nici o legatura cu cartelul iar modelul poate in diverse situații sa masoare aceste schimbari și nu ceea ce trebuie. In practica, pentru a cuantifica variațiile in preț se utilizeaza indicele prețurilor de consum, insa nu este suficienta masura aceasta, deoarece sunt prețuri care scad și prețuri care cresc intr-o anumita perioada de timp. Daca o modificare substanțiala a condițiilor sau preferințelor consumatorilor cauzeaza o variație in curba ofertei și cererii unui produs cartelizat, modelul poate exagera sau atenua adevarata cauza a prejudiciilor.

Spre exemplu, utilizand modelul inainte-și-dupa pentru a masura impactul ce poate cauza un cartel asupra prețului uraniului, se exagereaza consecința daca nu se ia in considerare ca in aceeași perioada de timp a acționat pe piața un alt cartel care a marit prețul petrolului, dat fiind ca marirea prețului petrolului afecteaza automat prețul uraniului.

Alt model alternativ este modelul bazat pe cost. Aceasta tecnica consta in a obține informații despre costul total unitar al producției fiecarui membru din cartel și a estima prețul competitiv adaugand acestuia o margine de beneficiu adecvata in condiții de competitivitate[7]. Costul total unitar se calculeaza sumand costurile variabile și costurile fixe totale divizate cu numarul de unitați produse.

De asemenea, se poate calcula aceasta margine de beneficiu luand in considerație prețul produsului sau serviciului. Trebuie sa se fixeze in aceasta situație un preț care sa permita obținerea unui beneficiu. Pentru a il determina se utilizeaza tehnica punctului mort sau a ratei de rentabilitate ce consta in a calcula cantitatea de produse sau servicii care trebuie sa se vanda la un preț determinat pentru a se acoperi costurile fixe și variabile pe care firma le suporta in procesul de fabricație și vanzare a unui produs.

Acest model și, in general, toate modelele bazate pe costuri prezinta inconvenientul de a nu contempla variațiile in preț cauzate de factori conjuncturali precum cererea, oferta sau menținerea competitivitații. Cu toate acestea, modelul faciliteaza efectuarea unei analize pentru a determina modificarea prețului fața de schimbari in expectativele de vanzari și beneficii.

Determinarea costurilor pe care ar trebui sa le suporte paratul in lipsa comportamentului anticompetitiv nu este ceva ușor de facut, și cu atat mai mult cu cat exista costuri pe care trebuie sa le suporte indiferent de realizarea unui comportament anticompetitiv și costuri pe care nu le suporta datorita realizarii acestuia (spre exemplu salariile angajaților concediați). Toate aceste costuri trebuie sa se diferențieze de costurile fixe ce nu au fost afectate de comportamentul anticompetitiv. Pentru a se determina costurile in acest mod este necesara prezența contabililor și a economiștilor.

Se mai folosește și tehnica regresiei[8]. Aceasta este de fapt un modelul statistic complex care se poate utiliza pentru a explica evoluția unei variații (spre exemplu prețul) in relație cu o serie de alți factori explicativi. Este necesar sa se utilizeze observații bazate pe date fiabile. In comparație cu deficiența unei simple comparații a prețurilor medii, acest model poate sa ia in considerație alți factori straini comportamentului anticompetitiv care pot cauza variații ale prețului .

Spre exemplu, regresia poate analiza variația prețului ce este consecința a unor diverse variabile incluzand aici caracteristici ale firmei sau pieței precum: intensitatea costurilor, calitatea produsului, marimea firmei sau efectul infracțiunii.

Raportul pentru evaluarea impactului - 2007

Acest raport a fost realizat de catre Fundația CEPS, EUR și Universitatea de Studii Sociale LUISS. In comparație cu raportul anterior, ofera o clasificare puțin diferita a modelelor utilizate pentru calculul prejudiciilor, consecința a unui comportament anticompetitiv. Include toate modelele ce apar in Raportul Ashurst și adauga altele ca spre exemplu modelul ,,diferenței intre diferențe"[10].

De la publicarea lucrarii lui Ashenfelter y Card (1985), utilizarea acestei tehnici s-a raspandit mult, transformandu-se in instrumentul econometriei capabil sa masoare schimbarile introduse de catre un factor intr-o anumita perioada de timp. Se iau in considerare rezultatele a doua grupuri in doua perioade de timp și se compara intre ele. Un grup este expus unei modificari in a doua perioada de timp, dar nu și in prima. Celalalt grup nu este expus nici unei modificari. Pentru a ințelege exact in ce consta aceasta tehnica se poate da un exemplu. Ne putem imagina ca un stat ofera o deducere fiscala furnizorilor de asigurari medicale. Un an mai tarziu de la aprobarea proiectului de lege numarul furnizorilor de asigurari medicale crește cu 30% in comparație cu anul anterior. Totuși, trebuie sa se țina cont daca exista alte cauze ce ar putea explica marirea numarului de furnizori cum ar fi spre exemplu situația unei tendințe temporare de a contracta asigurari medicale. Este imposibil sa se determine cauza reala a modificarii numarului de furnizori daca nu se gasește alt stat care sa prezinte aceleași caracteristici fara sa fi oferit o deducere fiscala.

Principala critica care s-a adus acestui model este ca pentru aplicarea sa trebuie sa se foloseasca statistici. Se ignora erorile standard iar acest lucru cauzeaza grave supraestimari ale statisticilor utilizate. Prin eroare standard se ințelege deviația care de forma iremediabila se produce in momentul realizarii unei statistici. Spre exemplu, pentru a realiza o statistica despre inalțimea copiilor de o anumita varsta se masoara un numar determinat de copii care indeplinesc condițiile cautate, insa nu se masoara toți copiii din lume, ceea ce implica o deviație cunoscuta ca eroare standard. Matematicianul Bertrand Russel a demonstrat ca erorile standard pot altera rezultatul final al analizei cu pana la 45%.

Analiza: Contract de inchiriere Analiza: Contractul individual de munca cu timp partial - MUNCA LA DOMICILIU

Se folosește, de asemenea modelul bazat pe valoarea de piața. Acest model implica compararea valorii de piața a firmei in cauza cu valoarea de piața a altei firme similare. Valoarea de piața a unei firme se determina insumand doua componente: valoarea activelor reale și valoarea prezenta a oportunitaților[11]. Astfel, se divide valoarea de piața a firmei similare cu valoarea vanzarilor. Se obține un multiplicator care se aplica firmei in cauza.

Spre exemplu, daca firma A are o valoare de piața de 1000 și vanzari in numar de 500 se obține ca multiplicator 2. Așa ca, daca firma B are vanzari in valoare de 400, multiplicand aceasta valoare cu 2 se obține valoarea de piața a firmei și diferența intre valorile de piața ale celor doua firme reprezinta prejudiciul cauzat de comportamentul anticompetitiv.

Problema este in acest caz sa se gaseasca o firma care sa fie foarte similara cu firma in cauza luand ca punct de comparație momentul dinaintea realizarii comportamentului anticompetitiv. Factorii luați in considerare in momentul determinarii similitudinii intre firme sunt: structura de capital, marimea firmei, cota de piața, politicile contabile și, ceea ce este cel mai important, potențialul caștigurilor viitoare.

Compararea prețurilor medii se utilizeaza, de asemenea ca model de cuantificare a prejudiciilor cauzate de catre un comportament antitrust. In realitate, este vorba despre o simpla tehnica care observa prețul mediu intr-un grup de comparație nemodificat de comportamentul anticompetitiv și il utilizeaza pe acesta ca punct de contrast. Spre exemplu, daca exista 5 piețe relevante cu un preț mediu de 10 euro, acest preț se considera ca o simpla estimație a prețului ce a operat pe piața in lipsa comportamentului anticompetitiv. In continuare, acest preț se compara cu prețul ce a operat pe piața in perioada de acțiune a cartelului. Daca acest preț este de 12 euro, prețul excesiv este atunci de 2 euro și se determina ca diferența intre cele doua prețuri.

Exista și modelul interpolarii[12]. Acest model consta in compararea prețurilor existente inainte și dupa momentul realizarii comportamentului anticompetitiv pentru a estima prețul de contrast. Cu alte cuvinte, modelul implica sa se dea o valoare intr-un interval unde se cunosc punctele extreme. Interpolarea implica sa se uneasca punctele extreme ce reprezinta prețurile inainte și dupa momentul realizarii comportamentului anticompetitiv prin intermediul unei linii drepte care reprezinta prețurile reale ce acționeaza pe piața unde nu exista un comportament anticomeptitiv. Odata ce se reprezinta in grafic și prețurile din cartel se poate determina valoarea prejudiciului ca diferența intre aceste valori.

O problema strans legata de interpolare este sa se transforme o funcție complicata intr-o funcție mai simpla. Daca avem o funcție al carui calcul rezulta a fi foarte costisitor se pot lua in considerare doar un numar limitat de valori și interpolate aceste valori pentru a obține o funcție mai simpla. In general, este logic ca nu se vor obține aceleași valori utilizand o noua funcție in locul funcției originale, insa depinzand de caracteristicile problemei și de modelul de interpolare utilizat, caștigul in eficiența poate compensa eroarea asumata.

Jurisprudența americana a identificat de forma explicita trei tehnici speciale care se pot utiliza pentru a determina valoarea prejudiciului: modelul inainte-și-dupa, modelul yardstick și modelul regresiei.

Raportul pentru calcularea prejudiciului antitrust -2009

Acest studiu a fost pregatit și publicat de catre Comisia Europeana in anul 2009. Textul nu introduce noi tehnici economice sau financiare ci propune a noua clasificare a tuturor tehnicilor existente.

Modelele se clasifica in trei mari grupuri, in funcție de operatorii comparați și tehnicile utilizate pentru a cuantifica prejudiciul - consecința a unui comportament anticompetitiv.

In primul grup se utilizeaza ca operatori alte firme, piețe sau țari ce nu sunt afectate de catre comportamentul anticompetitiv. In concluzie, se utilizeaza informații ce provin din surse externe comportamentului anticompetitiv. Se includ aici modelul yardstick, modelul inainte-și-dupa și modelul diferenței intre diferențe. Spre exemplu, modelul yardstick poate compara diverse piețe geografice relevante sau diverse produse și modelul inainte-și-dupa diverse perioade de timp. Dar, ambele modele por utiliza aceleași tehnici ergonometrice cum este cazul regresiunii.

In al doilea grup se introduc modelele care utilizeaza informații ce provin din surse interne ale infracțiunii. Se considera ca operatori comparativi documentele financiare ale firmei afectate unde apar: planul de afaceri al firmei, rezultatele financiare ce s-au produs ca o consecința a realizarii comportamentului anticompetitiv și prejudiciul cauzat reputației firmei. Pentru determinarea prejudiciului se utilizeaza tehnici economice și financiare cum este cazul ratei de actualizare care se folosește pentru a retransmite o cantitate de bani dintr-o perioada posterioara intr-una anterioara sau in cazul unei plați intarziate a prejudiciului fara sa aiba importanța daca a prescris sau nu raspunderea civila.

In ultimul grup se includ modelele care se bazeaza pe teoria organizarii industriale și care utilizeaza o combinație de modele teoretice, ipoteze și estimari empirice (in loc de comparari intre piețe și diverse perioade de timp) pentru a ajunge la o evaluare a situației. Se introduc aici modelele care se adapteaza cel mai bine situației in care se afla piața de referința și se utilizeaza acestea pentru a da o imagine despre cum funcționeaza concurența și pentru a estima prețul de contrast. Piețele se pot gasi spre exemplu in situație de monopol sau oligopol.

Modelele pot oferi o ipoteza despre cum ar funcționa piețele afectate in lipsa infracțiunii antitrust și pot fi utilizate individual sau ,,in perechi" atunci cand un model reprezinta piața relevanta afectata și alt model reprezinta piața ipotetica ce nu este afectata de comportamentul anticompetitiv[13].

Se remarca doua modele create in secolul al XIX-lea și care poarta numele matematicienilor ce le-au creat: modelul Cournot (1838) și modelul Bertrand (1883).

Cournot creaza un model foarte simplu de duopol unde produsul este omogen și, așa cum gandește Cournot, firmele acționeaza ținand cont de cantitațile pe care le produc. Utilizand limbajul microeconomiei actuale este modelul care se prezinta in urmatoarea forma: doi comercianți ofera același produs ce trebuie sa raspunda cererii pieței - pe care o cunosc amandoi și decid cantitațile ce vor scoate pe piața. Cum țin cont de cantitatea pe care celalalt o poate oferi fiecare va face propriile calcule luand in considerație ,,cererea ramasa" (cererea totala minus partea oferita de competitorul de pe piața). Dat fiind ca firmele trebuie sa faca fața cererii ,,restante" in situație de monopol, se aplica regula curbei costului marginal prin care acestea cauta sa produca numarul maxim de produse ce pot oferta maximizand beneficiile. Aceasta este consecința zicalei filozofice ,,fiecare pentru el insuși" deoarece firmele nu iau in considerație ca variația prețului indusa de propria oferta implica existența unui preț de echilibru. Cand firmele țin cont de aceasta variație iși dau seama ca beneficiile obținute astfel sunt mereu inferioare beneficiilor ce s-ar obține daca s-ar asocia formand un monopol, adica un cartel.

Bertrand reanalizand modelul lui Cournot ințelege ca, in viața reala, agenții economici iau in considerație in primul rand prețurile și dupa aceea oferta. Cu alte cuvinte, oferta unei firme va fi mereu condiționata de prețul la care se vinde un produs și demonstreaza ca astfel se poate ajunge la niște concluzii absolut diferite de cele la care a ajuns Cournot. In aceasta situație, ar exista un ,,razboi de prețuri" unde fiecare firma incearca sa capteze toți cumparatorii oferind prețuri puțin mai scazute ca competitorul sau fara ca acestea sa fie inferioare costurilor unitare pentru ca așa nu ar putea obține un beneficiu. In consecința, prețurile nu ar fi constante, nu s-ar putea determina un preț de echilibru și prețurile foarte scazute nu ar incita firmele sa produca.

Toate aceste probleme explica de ce modelul Cournot ocupa un loc preponderent in teoria duopolului chiar daca punctul de vedere al lui Bertrand pare mult mai adecvat.

Cumparatorii indirecți

Cartea Alba despre acțiuni in despagubire pentru cazurile de incalcare a normelor comunitare antitrust recunoaște dreptul paratului de a invoca transferul supraprețurilor ca modalitate de aparare in fața persoanei care solicita despagubirea și recunoaște comsumatorului indirect capacitate procesuala pentru a reclama prejudiciul suferit. Trebuie sa se ia in considerație ca metodologiile utilizate pentru calculul prejudiciilor suferite de catre cumparatorii direcți por fi utilizate, in mod general, și pentru calculul prejudiciilor suferite de catre cumparatorii indirecți intotdeauna cand informațiile disponibile permit acest lucru. In plus, cuantificarea prejudiciului cauzat de catre un cartel cumparatorilor direcți trebuie sa ia in considerație daca o parte a supraprețului a fost transferata cumparatorilor indirecți.

Comisia Europeana sfatuiește ca toți ,,cumparatorii indirecți ar trebui sa se bazeze pe prezumția ca li s-a repercutat totalitatea supraprețului excesiv ilegal"[14]. Așa cum au manifestat mulți economiști și matematicieni, aceasta prezumție ar fi in general greșita.

Prin urmare, o data recunoscuta capacitatea procesuala a cumparatorilor indirecți pentru a reclama pagubele suportate, nu este recomandat sa se porneasca de la aceasta prezumție (chiar și atunci cand aceasta este irefutabila). Problema insecuritații juridice pe care aceasta prezumție o creaza poate fi combatuta, ca și in cazul prejudiciilor suferite de catre cumparatorii direcți, specificand intr-o decizie despre calculul prejudiciilor propus in Cartea Alba, necesitatea de a se lua in considerație posibilele consecințe ale transferului supraprețurilor și modelele ce se pot aplica pentru a determina marimea acestora.

Experiența tribunalelor comunitare in materie de prejudicii antitrust

In general, exista in Uniunea Europeana doua modalitați de abordare a problemei. Pe de o parte este vorba de identificarea elementelor comparabile sau benchmarking și pe de alta parte de analizarea acestora utilizand instrumente econometrice sau exerciții de simulare[15]. In ceea ce privește prima abordare, se considera ca informația oferita de insași piața afectata intr-un moment anterior realizarii comportamentului anticompetitiv sau compararea acesteia cu alta piața relevanta ce prezinta aceleași caracteristici constituie un element de referința suficient pentru determinarea prejudiciului antitrust. In cazul utilizarii instrumentelor econometrice se permite separarea efectelor cauzate de factori diferiți care influențeaza variația prețului unui produs pe piața relevanta afectata. Oricum, utilizarea acestor instrumente devine in diverse situații absolut necesara pentru ca doar așa se pot obține estimații precise. Cand este necesar, se ține cont și de limita rezonabila de beneficiu care se adauga costului unitar obținut pentru a cuantifica așa numitul ,,lucrum cessans" .

Spania

In actualitate, conform articolului 86ter din Legea Organica a Puterii Judiciare, tribunalele comerciale cunosc ,,toate cauzele in materie civila carora le sunt aplicabile articolele 81 și 82 din TCUE și respectivul Drept derivat". Același lucru se prevede in dispozițiile Legii 15/2007 privind apararea concurenței loiale.

Au fost acceptate diverse acțiuni in despagubire. Unul din cazuri este Conduit contra Telefónica[17] unde Conduit reclama firmei Telefonica o despagubire totala care

acopera nu numai prejudiciul efectiv ci și pierderea de profit.

Prejudiciul efectiv include: costul derivat din utilizarea surselor de informație alternativa bazei de date pe care Telefonica era obligata sa o faciliteze, marirea costurilor ce sunt consecința a corectarii datelor defectuoase (deoarece firma Conduit s-a vazut obligata sa angajeze personal pentru a depura baza de date utilizata), cheltuieli judiciare precum onorarii profesionale (ce nu au caracter de cheltuieli procesuale și, ca atare, trebuie indemnizate) și majorarea costurilor ce corespund funcționarii centrelor de asistența telefonica. A fost solicitat și prejudiciul cauzat de angajarea unui numar mai mare de operatori. S-a argumentat ca ar fi fost necesar un numar mai mic de operatori daca Telefonica ar fi permis firmei Conduit sa utilizeze baza de date de care dispune. Tribunalul de Apel din Madrid a ințeles ca acest ultim prejudiciu nu s-a acreditat suficient. Tribunalul considera ca nimic din ceea ce reclamantul a depus la dosar nu evidențiaza ca marirea duratei de prestare a serviciului de consultanța telefonica se datoreaza doar proastei calitați a datelor, dat fiind faptul ca exista și alți factori care ar fi putut sa influențeze luarea acestei decizii cum este cazul lipsei de experiența și de formare profesionala a teleoperatorilor.

Prejudiciul efectiv se solicita și pentru pierderea cotei de piața a firmei Conduit. Proasta calitate a datelor oferite a afectat calitatea serviciului de consultanța oferit și acest lucru a repercutat in cota de piața a firmei pentru ca, așa cum de altfel este logic, un client nemulțumit nu contacteaza inca o data serviciile. Calculul pierderii de profit se realizeaza determinand care ar fi fost situația daca Telefonica nu ar fi realizat comportamentul anticompetitiv. Pentru a calcula prejudiciul se considera ca punct de referința piața de servicii de consultanța telefonica din Anglia.

Aceasta piața este identica cu piața spaniola in aspecte precum: tehnologia folosita, faptul ca ambele piețe s-au liberalizat aproape in același timp (in Anglia piața era monopolizata de firma British Telecom - BT), ambele piețe au suferit un proces de diminuare a apelurilor telefonice in urma liberalizarii și firma reclamanta opereaza de asemenea pe piața din Anglia. Mai mult, Conduit a utilizat pentru a intra pe piața engleza o strategie similara cu cea utilizata pe piața spaniola (prețuri inițiale scazute, importante cheltuieli in publicitate pentru a capta un numar mare de clienți, o posterioara majorare a prețurilor insoțita de o alta campanie publicitara). Unica diferența substanțiala a piețelor este ca pe piața spaniola s-a demonstrat existența unui abuz de poziție dominanta, ceea ce nu s-a intamplat in Anglia. Dat fiind faptul ca, in termeni absoluți, piața din Anglia este mult mai mare ca piața spaniola, analiza s-a realizat pe baza cotei de piața. Aceasta cota se explica cu ajutorul a doua variabile strategice: prețurile și costurile campaniilor publicitare. S-a analizat cum strategia pe care firma a adoptat-o in Anglia a influențat cota de piața a acesteia. Rezultatele astfel obținute au fost considerate ca rezultatele ce s-ar fi obținut pe piața spaniola in condiții de concurența loiala. In continuare, s-au analizat datele reale existente pe piața spaniola și s-a determinat cota de piața a firmei in teritoriu spaniol. Diferența intre cele doua cote de piața reprezinta prejudiciul ce a fost cauzat firmei Conduit de catre Telefonica.

Tribunalul ințelege ca nu a fost suficient acreditata pierderea de profit deoarece Conduit imputa pierderea cotei de piața doar comportamentului anticompetitiv realizat de catre Telefonica. Nu ia in considerare și alți factori cum ar fi lipsa de formare profesionala și de experiența a teleoperatorilor in prestarea de servicii, impactul ce l-a avut asupra cotei de piața apariția de servicii alternative cum este cazul internetului. Din aceasta cauza nu se determina nici o indemnizație pentru pierderea de profit și se ofera firmei Conduit cantitatea de 671.000 euro pentru prejudiciul efectiv pe care l-a suportat și care s-a demonstrat a fi consecința a comportamentului anticompetitiv realizat de catre Telefonica.

Franța

In cazul Franței exista mai multe cazuri in care tribunalele au fost nevoite sa se pronunțe. Unul dintre acestea este Mors vs. Labinal[18]. Sentința dictata in ziua 30 septembrie 1998 de catre tribunalul francez aplica aceleași modele de cuantificare a prejudiciilor ca și tribunalele spaniole. In acest caz s-a numit un expert care sa realizeze un studiu in care sa evidențieze numarul accesoriilor Airbus A-330/340 pe care Mors ar fi putut sa le aprovizioneze in condiții normale de concurența. Expertul a calculat o marja pentru volumul de afaceri și a evaluat costurile de producție. Analiza a luat in considerație planul de afaceri al firmei, previziunile financiare ale Airbus, etc. Utilizand aceste informații, expertul a ajuns la urmatoarea concluzie: cota de piața a firmei Mors ar fi putut fi de 50%, ba chiar ar fi putut ajunge la 70% avand in vedere ca se bucura de o oarecare reputație fiind primul furnizor de accesorii Airbus de pe piața și mai mult, ar fi putut comercializa aceste accesorii și pe piețele vecine unde Labial nu a realizat comportamentul anticompetitiv.

Criteriul folosit de tribunal a fost ca practicile ilegale au impiedicat firma Mors sa comercializeze produsele sale pe piața franceza și, mai mult, au impiedicat-o pe aceasta sa obțina cote de piața in alte state vecine, dat fiind faptul ca, așa cum și expertul a menționat, in lipsa comportamentului anticompetitiv reputația firmei Mors in montajul lui Airbus A-330/340 ar fi crescut și, in consecința, s-ar fi marit numarul de invitații cu ajutorul carora ar fi participat la licitații de avioane. Insa, nu se poate garanta ca Mors ar fi reușit sa semneze contracte noi.

Pe de alta parte, Mors nu a prezentat nici un mijloc de proba care sa evidențieze ca accesoriile pe care le produce și le monteaza in Airbus A-330/340 prezinta vreo caracteristica pe care nu o au piesele altor firme de pe piața, de așa forma incat sa se garanteze ca ar fi caștigat licitațiile la care ar fi putut participa. In aceasta situație, și ținand cont ca studiul realizat de catre expert ajunge la aceeași concluzie, instanța judecatoreasca recunoaște dreptul reclamantului de fi indemnizat pentru prejudiciul suferit pe piața franceza, insa respinge acțiunea in despagubire in ceea ce privește pierderile pe care Mors a susținut ca le-a suportat pe piețele vecine.

Alt caz este Ecosystem vs. Peugeot[19]. In sentința din ziua de 22 octombrie 1996, tribunalul din Paris recunoaște firmei Ecosystem dreptul de a fi despagubita pentru prejudiciul suportat in urma realizarii de catre firma Peugeot a unui comportament anticompetitiv interzis de articolul 81.1 TCE. In acest caz, Comisia Europeana se pronunța in prealabil printr-o decizie unde califica faptele savarșite de catre firma Peugeot ca o infracțiune interzisa conform articolului 81.1 TCE.

Instanța judecatoreasca admite acțiunea in despagubire introdusa de catre partea reclamanta și calculeaza prejudiciul aplicand urmatoarea metodoligie. Se cauta sa se determine nu doar prejudiciul efectiv ci și prejudiciul cauzat prin pierderea de oportunitate. In prima situație, datele contabile au indicat ca beneficiul operativ obținut in perioada anterioara realizarii infracțiunii (anul 1988-1989) a fost de 776.778 franci francezi, in timp ce, in perioada 1989-1990, cand Peugeot a trimis circulara, Ecosystem a inregistrat o pierdere operativa de 792.675 franci francezi.

Judecatorul a ințeles ca in perioada 1990-1991 nu s-a cauzat parții reclamante nici un fel de prejudiciu pentru ca Peugeot a retras circulara. In concluzie, a fost acceptata ca prejudiciu diferența intre pierderile suportate de Ecosystem in perioada 1989-1990 și beneficiile obținute in intervalul 1988-1999. S-a dictat sentința prin care Peugeot a fost obligat sa indemnizeze firma Ecosystem cu 1.569.463 de franci francezi, cantitate pe care instanța judecatoreasca a aproximat-o de forma arbitrara la 1,6 milioane de franci.

In ceea ce privește pierderea de oportunitate, instanța judecatoreasca nu a recunoscut nici un prejudiciu argumentand ca nimic nu a fost demonstrat. Decizia s-a bazat pe faptul ca Ecosystem a prezentat un calcul unde a inclus toate contractele, nu doar cele afectate de catre comportamentul anticompetitiv, și nu a reușit sa determine cu suficienta claritate paguba.

Italia

In Italia, modelul cel mai folosit pentru determinarea prejudiciilor care sunt consecința realizarii unui comportament anticompetitiv este modelul ,,inainte-și-dupa". S-au dictat sentințe in multe cazuri in care parte parata a fost firma Telecom. Unul dintre acestea este Albacom contra Telecom[20] care s-a incheiat prin sentința dictata in ziua de 20 ianuarie 2003 de catre tribunalul din Roma ce a recunoscut ca paguba cantitațile neingresate in urma excluderii de pe piața a firmei.

Pentru evaluarea prejudiciului, instanța judecatoreasca a redus marja de utilitate de 12% propusa de catre Telecon Italia la 10% pentru ca Albacom a fost considerat un inovator pe piața ceea ce implica ca este nevoit sa faca fața unor costuri mai ridicate. Trebuie precizat ca aceasta reducere a marjei nu este consecința a faptului ca profitul ar fi scazut daca Telecom ar fi permis firmei rivale sa-și desfasoare activitatea pe piața ci a faptului ca pentru a face fața competenței, firma Telecom ar fi putut sa coboare prețurile serviciilor ce ofera.

Alt caz se inițiaza in august 2001 cand firma Bluvacanze[21](care ofera pachete de servicii turistice) reclama cațiva operatori turistici italieni care s-au negat a-i permite accesul la sistema on-line de rezerva. Aceasta atitudine a competitorilor a impiedicat firma Bluvacanze sa presteze servicii pe piața. Bluvacanze a facilitat dovezi pentru a demonstra ca operatorii reclamați au semnat un cartel și de comun acord au retras codurile de acces inițiand astfel o politica agresiva de prețuri joase. Instanța judecatoreasca a determinat cuantia prejudiciului ținand cont de toate documentele contabile proporționate de catre Comisia Europeana unde figurau beneficiiile pe care demandantul ar fi putut sa le obțina in condiții normale de concurența. Totodata, judecatorul a afirmat ca prejudiciul s-a calculat ,,anticipandu-se caștigurile care ar fi putut fi obținute in absența comportamentului anticompetitiv cu ajutorul folosirii datelor inregistrate in trecut'. Se ofera parții reclamante și o suma de bani pentru a compensa prejudiciul cauzat reputației comerciale. In final, se determina un prejudiciu in valoare de 185.000 euro pentru pierderea de beneficii și 50.000 euro pentru pierderea reputației comerciale.

Anglia

Primul caz in care se determina prejudiciul suportat in urma realizarii unui comportament antitrust in Anglia este Crehan contra Inntrepreneur[22]. Crehan a inchiriat doua baruri semnand doua contractele de inchiriere in care exista o clauza ce il obliga sa cumpere bere doar de la Inntrepreneur la un preț mult mai ridicat decat prețul existent pe piața.

Prima instanța ințelege ca prejudiciul trebuie sa se determine calculand pierderea suportata de catre partea reclamanta de fiecare data cand a cumparat berea la un preț mai mare de la Inntrepreneur. Tribunalul de Apel merge mult mai departe și realizeaza o apreciere care reprezinta o noutate in jurisprudența engleza, dar care, așa cum vom vedea in continuare, nu afecteaza sistemul englez de calcul al prejudiciilor in asemenea situații. Ințelege ca, prin cumpararea berii la un preț mai mare decat cel de pe piața, s-au inregistrat pierderi ce au obligat pe reclamant sa inchida barurile și sa renunțe la localurile inchiriate. In ceea ce privește punctul de vedere al Tribunalului de Apel, pentru determinarea prejudiciilor trebuie sa se stabileasca de catre experți daca in lipsa comportamentului anticompetitiv ar fi fost rentabil pentru reclamant sa ofere aceste servicii.

In acest caz, s-a determinat ca de nu ar fi existat aceasta clausula in contract, barurile ar fi fost rentabile la data sentinței. Cu toate acestea, instanța adopta sistemul standart ce se aplica in Anglia pentru toate cazurile de concurența neloiala  - in Dreptul englez cuantificarea prejudiciilor cauzate de catre un comportament anticoncurențial trebuie sa se realizeze evaluandu-se acestea in momentul realizarii comportamentului nu la data dictarii sentinței, argumentand ca, realizarea calculului luandu-se in considerare un moment posterior comportamentului antitrust s-ar baza ,,pe o ipoteza ce se intemeiaza pe alta ipoteza: s-ar vorbi despre beneficiile ipotetice ale unei firme ipotetice".

III.     Concluzii

In primul rand, trebuie sa se ia in considerație faptul ca nu este ușor sa se determine valoarea prejudiciului și cu atat mai mult cu cat nici la nivel comunitar, nici la nivel național nu exista un text legal care sa precizeze metodele și tehnicile ce se vor aplica de catre experți in cuantificarea pagubelor cauzate de catre un comportament anticoncurențial. Acest aspect implica, in practica, faptul ca economiștii și contabilii ce participa in proces beneficiaza de o totala libertate pentru a alege cum sa cuantifice prejudiciul. Așa cum de altfel este logic, aplicarea unor metode diferite in același caz duce la rezultate diferite, deoarece calculul se realizeaza utilizand valori obținute prin aproximare și nu valori absolute iar de multe ori nici macar nu se utilizeaza aceleași date.

O problema mult mai importanta este ca, indiferent de modelul aplicat, trebuie sa se determine daca exista factori straini infracțiunii ce contribuie la realizarea prejudiciului. Nu s-a aprobat inca un text legal care sa impuna experților sa determine de comun acord care sunt acești factori, ceea ce poate cauza consecințe mult mai grave și asta, pentru ca nu se poate uita faptul ca, in timpul procesului, atat partea reclamanta cat și cea parata anexeaza la dosar raportul unui expert ce ei insuși angajeaza pentru a proba valoarea prejudiciului. In timp ce partea reclamanta incearca sa demonstreze ca singurul factor care a produs un prejudiciu uneori exorbitant a fost comportamentul anticoncurențial, partea parata incearca sa demonstreze contrariul, adica, va susține ca nu exista un prejudiciu și acolo unde acesta nu se poate nega va incerca sa demonstreze ca a fost creat de alți factori straini infracțiunii. Poate soluționa toate aceste aspecte judecatorul?

Pentru a raspunde mi se pare adecvat sa prezint cazul Nestlé și alții contra Acor[23]. Este vorba aici de o acțiune follow-on deoarece exista o sentința prealabila prin care se stabilește ca exista un comportament anticoncurențial. Nestlé și alte persoane juridice introduc o acțiune in despagubire impotriva asociației Acor prin care solicita sa fie indemnizați pentru prejudiciul suferit in urma realizarii comportamentului ilegal.

In proces, Acor prezinta un raport facut de catre un expert care ajunge la concluzia ca nu s-a produs nici un prejudiciu reclamanților in urma realizarii comportamentului anticoncurențial deși in trei sentințe dictate anterior se ințelege contrariul. Judecatorul considera ca in ceea ce privește determinarea valorii prejudiciului se poate ajunge la estimarea unei sume mai mari sau mai mici insa, ceea ce nu se poate ințelege niciodata este ca pot exista comportamente anticompetitive care nu cauzeaza un prejudiciu. In baza acestui raționament accepta luarea in considerare a raportului prezentat de catre reclamanți și condamna asociația Acor la plata cantitații de 1.101.053 euro plus interesele calculate din momentul prezentarii acțiunii in despagubire și pana la plata totala a prejudiciului.

Așa cum se poate constata, rapoartele prezentate de cele doua parți sunt total diferite și instanța este pusa in situația de a alege unul dintre ele. Aceasta situație nu este deloc ușoara și cu atat mai mult cu cat judecatorii nu sunt nici contabili nici economiști pentru a putea decide ce raport trebuie luat in considerare. Decizia judecatorului se bazeaza in exemplul dat pe o prezumție: prejudiciul poate fi ,,mai mare sau mai mic insa niciodata nu se poate spune ca acesta nu exista". Dar se garanteaza prin orice mod ca forma de calcul luata in considerație este recomandabila?

Multe dintre persoanele care citesc acest articol pot crede ca un al treilea expert ar rezolva toate problemele. Și aceasta soluție ar putea fi ideala insa cine platește acest expert? Se uita deseori ca reclamantul are, aproape mereu, situație economica inferioara celei a paratului și intocmirea unui raport in aceste cazuri poate costa mai mult decat valoarea prejudiciului. Așa cum, de altfel, a ințeles și Comisia Europeana, costurile aferente derularii procedurii pot descuraja persoanele prejudiciate ale caror acțiuni in despagubire sunt intemeiate. De fapt, Comisia Europeana ințelege ca in toate aceste cazuri instanțele judecatorești ar trebui sa renunțe la aplicarea principiului conform caruia ,,cine pierde, platește".

Pentru a evita toate aceste situații este important ca, la nivel comunitar, sa se stabileasca pentru toți experții ce participa in aceste cazuri obligația de a aplica in rapoartele pe care le fac aceleași criterii de cuantificare pentru ca aprecierea sa fie cat mai obiectiva și sa nu se ajunga la rezultate atat de diferite.