Ipoteca conventionala

IPOTECA CONVENTIONALA

1. DISPOZITII GENERALE

Ipoteca conventionala ia nastere prin conventia partilor si poate fi constituita numai de titularul dreptului ce urmeaza a fi ipotecat si care are capacitatea de a dispune. Astfel, o conditie ceruta pentru a putea ipoteca, este aceea ca persoana care constitue ipoteca sa fie capabila. Astfel tutorele nu poate, fara avizul consiliului de familie si autorizarea instantei de tutela, sa incheie un act de ipoteca asupra bunurilor minorului pentru garantarea obligatiilor acestuia.

Partile sunt libere sa incheie conventia de ipoteca si prin mandatari, insa acestia trebuie sa aiba fiecare un mandat special, in acest caz mandatul trebuie sa fie expres si trebuie sa respecte forma ceruta pentru contractul de ipoteca, asadar trebuie sa fie numai in forma autentica notariala pentru constituirea ipotecii imobiliare sau sub semnatura privata in cazul constituirii ipotecii mobiliare. 

Ipoteca asupra bunurilor unei persoane juridice poate fi constituita de reprezentanti in virtutea puterilor conferite in urma deliberarilor sau a imputernicirilor intocmite sub semnatura privata, in conformitate cu regulile din actul constitutiv privitoare la reprezentare.

Cel care constituie ipoteca poate sa nu fie una si aceeasi persoana cu debitorul. In fond, este posibil ca o persoana sa garanteze prin ipoteca datoria altuia, situatie in care calitatea de proprietar al imobilului trebuie sa o aiba cel ce constituie ipoteca. Astfel conform art. 2366 N.C.C. "Ipoteca conventionala poate fi constituita de debitorul obligatiei garantate sau de un tert."

In conformitate cu prevederile art. 163 din L.P.A., tertul care constituie o ipoteca va avea aceleasi drepturi si va fi tinut de aceleasi obligatii ca si debitorul care constituie ipoteca, fara a fi insa supus regimului juridic al garantiilor personale.

Se poate afirma, in acest caz, ca raportul juridic astfel creat este tripartit, implicand pe creditorul garantat, debitorul obligației principale și debitorul garant, titular al bunului afectat garanției, dar in egala masura intre cei doi debitori poate sa nu existe nicio ințelegere anterioara sau concomitenta incheierii raportului de garanție. Așadar, in cazul in care ipoteca este constituita de catre o persoana terța raportului juridic obligațional garantat, constituitorul obligației poate acționa cu sau fara știința și chiar fara acordul debitorului principal[1].

Cand ipoteca poarta asupra unui bun comun al sotilor, contractul de ipoteca nu se poate incheia decat cu acordul ambilor soti.

In situatia in care dreptul de proprietate al constitutorului este anulabil sau afectat de o conditie atunci si ipoteca constituita este supusa aceleiasi nulitatii sau conditii.

Conform principiului resolutio jure dantis, resolvitur jus accipientis, desfiintarea dreptului de proprietate al celui care constituie ipoteca va avea ca efect anularea ipotecii. Astfel, daca asupra bunului supus restituirii au fost constituite drepturi reale, inclusiv ipoteca, actiunea in restituire poate fi exercitata si impotriva tertului dobanditor, sub rezerva regulilor de carte funciara sau a efectului dobandirii cu buna-credinta a bunurilor mobile ori, dupa caz, a aplicarii regulilor privitoare la uzucapiune.

Cu toate acestea, in urmatoarele cazuri ipoteca nu se va stinge, desi dreptul de proprietate dispare retroactiv: in cazul revocarii unei donatii pentru ingratitudinea donatorului, ipoteca constituita asupra bunului donat va ramane neatinsa, daca tertul dobanditor este de buna-credinta, a dobandit bunul cu titlu oneros, iar in cazul bunurilor supuse unor formalitati de publicitate, dreptul tertului a fost inscris anterior inregistrarii cererii de revocare a donatiei in registrele de publicitate  (art. 1026 N.C.C.); reductiunea pentru intregirea rezervei succesorale nu afecteaza pe tertii care au dobandit ipoteci de la donator asupra imobilului donat pana la moartea lui decujus (art. 1097 N.C.C.); in cazul in care un mostenitor aparent a instrainat cu buna-credinta imobilul succesoral, instrainarea va ramane valabila; in acelasi sens, daca mostenitorul constituie o ipoteca asupra imobilului succesoral, ipoteca va ramane valabila.

In situația in care contractul de ipoteca are ca obiect un bun viitor sau un bun al altuia, un asemenea contracu este valabil, efectele sale fiind diferite dupa cum bunul grevat este unul imobil sau mobil. In primul caz, nașterea ipotecii este amanata pana la momentul inscrierii ei in cartea funciara, ulterior intrarii bunului imobil in patrimoniul constituitorului (art. 2377 N.C.C.). In cel de-al doilea caz, ipoteca consimțita pe baza acordului de vointa al parților va fi lipsita de eficiența pana la momentul dobandirii bunului de catre constituitor (art. 2387 N.C.C.)[2].

Este admisibila constituirea unei ipoteci conventionale asupra unei universalitati de bunuri, prezente sau viitoare, corporale sau necorporale conditionat de existenta unei afectatiuni  a acestor bunuri pentru desfasurarea activitatii unei intreprinderi.

Ipoteca conventionala poate garanta indeplinirea obligatiilor de orice fel. Ipoteca garanteaza cu acelasi rang capitalul, dobanzile, comisioanele, penalitatile si cheltuielile rezonabile facute cu recuperarea sau conservarea bunului.

Daca ipoteca garanteaza indeplinirea unei obligatii viitoare, ipoteca dobandeste rang din momentul inscrierii in registrele de publicitate.

Daca la momentul constituirii ipotecii pentru a garanta plata unei sume de bani, debitorul nu a primit sau a primit partial prestatia pentru garantarea careia s-a constituit ipoteca, ipoteca este valabila. In cazul in care creditorul refuza sa dea sumele promise, pentru garantarea carora s-a constituit ipoteca, debitorul poate obtine reducerea ipotecii sau desfiintarea ipotecii, cu plata sumelor deja datorate, pe cheltuiala si cu plata de daune interese din partea creditorului.

Document online: Contractul de intretinere Eseu: Conventie civila de prestari servicii

2. CONTINUTUL CONTRACTULUI DE IPOTECA

Pentru valabilitatea ipotecii, contractul de ipoteca trebuie sa cuprinda, conform art. 2372 N.C.C., urmatoarele:

a) suma pentru care se constituie ipoteca. Aceasta suma trebuie sa se poata determina in mod rezonabil in temeiul actului de ipoteca. In activitatea unor Birouri Notariale sau Birouri de Carte Funciara s-a considerat ca formularea "suma pentru care este constituita se poate determina in mod rezonabil in temeiul actului de ipoteca" ar trebui interpretat in sens restrictiv urmand ca toate costurile accesorii principalului sa fie determinate la momentul incheierii contractului de ipoteca, autorii raportandu-se inclusiv la art. 2358 N.C.C. care stipuleaza ca "dreptul de ipoteca sau rangul acesteia poate fi cedat separat de creanta pe care o garanteaza numai atunci cand suma pentru care este constituita ipoteca este determinata in actul constitutiv."

Consideram ca cerinta art. 2372 alin. (1) N.C.C. "ca suma sa se poata determina in mod rezonabil" este indeplinita daca in contractul de ipoteca se indica concret suma creditului (capitalul) plus, la modul generic, dobanzi, comisioane, penalitati si cheltuielile rezonabile facute cu recuperarea sau conservarea bunului. Din insasi redactarea acestui articol reiese ca suma trebuie sa fie in mod rezonabil determinata, ceea ce sugereaza ca suma garantata nu trebuie estimata cu exactitate in mod anticipat. Astfel, avem in vedere faptul ca in marea majoritate a creditelor bancare dobanzile sunt variabile, raportate la un indice (ROBOR, EURIBOR, LIBOR) care nu depinde de vointa partilor, comisioanele si penalitatile sunt calculate raportat la soldul creditului la momentul aplicarii acestora, precum si faptul ca sumele cheltuite cu titlu de recuperare sau conservare a bunului nu pot fi cunoscute[3].

b) sa identifice constitutorul ipotecii;

c) sa identifice creditorul ipotecar;

d) sa arate cauza obligatiei garantate, adica faptul juridic generator, care poate fi un act juridic sau un fapt juridic restrans[4];

e) sa faca o descriere suficient de precisa a bunului ipotecat. Imobilul poate fi individualizat prin numarul cadastral, cartea funciara, masuratori conform documantatiei cadastrale, locul situarii bunului conform adresei postale.

Clauzele din contractul de ipoteca, chiar cunoscute de tertul dobanditor, prin care sunt interzise actele de dispozitie asupra imobilului ipotecat sau prin care declara ca incheierea unor asemenea acte de dispozitie este echivalenta cu neindeplinirea obligatiei, nu produc efecte juridice astfel ca aceste acte de dispozitie sunt valabile.

Clauzele prin care se impune debitorului plata anticipata si imediata la cererea creditorului a obligatiei garantate sau plata vreunei alte obligatii prin faptul constituirii unei alte garantii asupra aceluiasi bun se considera nescrise.

Din interpretarea art. 2384 alin. (1) N.C.C. rezulta ca interdictia de dispozitie (exceptand grevarea) nu intra sub incideta acestui articol daca este inscrisa in contractul prin care se constituie obligatia principala si nu este inscrisa in contractul de ipoteca.

In situatia in care o ipoteca este constituita in temeiul Legii  nr. 90/1999, intredictia de instrainare a imobilului ipotecat opereaza in continuare, prevederile N.C.C. nemodificad prevederile art. 5 din Legea nr. 90/1999.

De asemenea, clauza prin care creditorul ipotecar isi rezerva dreptul ca, pana la data inceperii executarii, sa posede imobilul ipotecat sau sa isi insuseasca fructele sau veniturile acestuia se considera nescrise.

3. FORMA IPOTECII  

Contractul de ipoteca este unul solemn, incheierea sa valabila fiind condiționata de respectarea unor anumite condiții de forma, sub sancțiunea nulitații absolute [art. 2378 alin. (1) N.C.C. și art. 2388 N.C.C.][5].

Pentru constituirea unei ipoteci conventionale avand ca obiect un imobil, legea impune indeplinirea a doua conditii de forma: respectarea formei autentice a contractului si inscrierea ipotecii in cartea funciara.

Contractul de ipoteca imobiliara este astfel un contract solemn in sensul ca ipoteca trebuie sa fie materializata intr-un inscris autentificat de un notar public. Nerespectarea formei autentice a ipotecii in actul prin care se constituie ipoteca atrage sanctiunea nulitatii absolute.

In cazul ipotecii mobiliare conventia poate fi incheiata atat in forma autentica, cat si sub semnatura privata.

Omisiunea mentionarii in actul de ipoteca a naturii imobilului si a determinarii sumei garantate atrage nulitatea absoluta a ipotecii.